十分鐘了解，民辦非養老機構破產、轉讓、分紅政策規定
時間:2018-09-14 18:17來源:未知 作者:houpu 點擊:次
現有很多養老機構注冊時為了某些原因，去申辦成民辦非營利機構。首先，我們做個當前營利性與非營利性養老機構的對比分析，其中的一些區別很明了，不做過多解釋。
但就有小伙伴關心這個問題了，如果民辦非養老機構經營不善，想轉讓或者其他單位想要收購，這個會不會比較麻煩，有些比較特殊的規定？
比如說，如何確保轉讓合同的有效性首先就成為了實務中一個難題。轉讓合同是否需要經過民政主管部門審批后生效？這一點在司法實踐中尚無先例。因此，我們只能參考與養老機構登記方式非常相似的民辦學校的舉辦權轉讓的相關規定。《民辦教育促進法》第54條就民辦學校舉辦者變更問題作了原則性規定，即“民辦學校舉辦者的變更，須由舉辦者提出，在進行財務清算后，經學校理事會或者董事會同意，報審批機關核準”。根據此規定，沒有經過上述內部決策和審批手續的民辦學校轉讓協議是無效的。
雖然在民非養老機構的相關規定中沒有發現類似的規定，但在一些地方性文件中我們仍然可以揣摩出一些端倪。以北京為例，開辦者在申請建設非營利性養老機構時要簽署一份承諾書，其中有一項便是“未經批準將不擅自轉讓養老機構”。雖然承諾書帶有很強的行政監管目的，但也從另一個側面告訴我們：沒有經過民政主管部門同意的舉辦者權益轉讓協議的效力存在很大風險。
在實踐中，由于無論是養老機構的業務主管民政部門，還是民非機構的登記部門社會團體管理局登記處，都對基于舉辦者權益轉讓合同申請的舉辦者登記變更持保守的態度，因此想要通過行政審批和許可的方式順利完成變更登記在很多地方很難操作。如此導致出讓方和受讓方往往不得不通過私下簽訂協議并支付價款的方式完成收購交易，此種情形下交易合同本身的效力將會存在很大的不確定性。
當然，對于民辦非養老機構的轉讓、破產、清算等方面的事情，先去看一看對于民辦非單位的一些法規。
01立法現狀
民辦非企業單位雖然是我國社會組織的重要組成部分，但法律法規對于這部分社會主體的規定卻屈指可數，更不必說關于民辦非企業單位的破產清算制度規定。就現行法律法規規定來看，與其有關的法律法規主要有：《公司法》及其司法解釋；《企業破產法》及其司法解釋；《民辦非企業單位登記管理暫行條例》等。上述規定對我國民辦非企業單位破產清算、合理合法退出市場有一定的參考和指導作用，但對于民辦非企業單位的特殊性方面卻無章可循。有必要制定或增加關于民辦非企業單位破產清算個性條款的規定，以適應民辦非企業單位規范有序退出市場的實際需要。
02 司法現狀
官方并未公布法院受理案件中民辦非企業單位破產清算案件占據的數量。但就目前查閱的資料和了解的情況而言，目前我國的民辦非企業單位退出市場多是政策性退出，自行解散清算或政府指導清算，人民法院受理民辦非企業單位破產清算的案件少之又少。我們認為究其原因還是民辦非企業單位破產清算缺乏專門的法律規范和指引。
1.從申請主體來看
民辦非企業單位，《民辦非企業單位登記管理暫行條例》第十六條僅規定了民辦非企業單位自行清算，民辦非企業單位如果出現資不抵債，由誰來申請破產清算沒有明確規定。雖然《企業破產法》第一百三十五條規定：“其他法律規定企業法人以外的組織的清算，屬于破產清算的，參照適用本法規定的程序。”但民辦非企業單位一旦出現資不抵債或明顯缺乏清償能力，由誰來向法院提出申請，放寬受理條件還是從嚴掌握，需要根據其特殊性質來進行界定。
2.“人”的處理
企業破產清算案件中關于“人”的處理，通常來講主要涉及到破產企業職工的安置。但由于民辦非企業單位的特殊屬性，其在破產清算中“人”的處理不僅包括自身員工的安置，還包括經營對象、客戶的安置，如民辦學校開辦過程中出現破產，學校學生如何妥善安置也是重中之重。對于員工的安置，是否能夠直接適用《企業破產法》的規定，而對于民辦非企業單位而言，需要安置的經營對象、客戶如何安置，是計算成債權債務來申報債權還是通過其他途徑妥善安置。
3.資產的處理
《企業破產法》第規定：“管理人應當及時擬定破產財產變價方案，提交債權人會議討論。破產企業可以全部或者部分變價出售。企業變價出售時，可以將其中的無形資產和其他財產單獨變價出售。按照國家規定不能拍賣或者限制轉讓的財產，應當按照國家規定的方式處理。”而民辦非企業單位的資產組成則較為復雜，它既包括舉辦者自行投入的財產、國家政策性扶持發放的撥款、社會贈予捐助財產、經營過程中的經濟回報等等。在對民辦非企業單位破產清算過程中，是否根據資產性質區別對待以及如何處置不同性質的資產，有待規范。
4.債權債務的處理
民辦非企業單位作為非營利性的社會組織，雖然不以盈利為目的，不大量的進行市場經營活動，但其在運行過程中必然會產生經濟交往，由此產生債權債務關系，對于民辦非企業單位破產清算中的債權債務，其對外債權債務不僅僅是單純的經濟往來，更多的是基于人身關系產生的債權債務關系，如：民辦學校的學費、民辦醫院的醫療費、民辦養老院的養老服務費等等。能否按照《企業破產法》關于分配順序的規定，將它們一并納入普通破產債權進行處理，還是作為優先債權予以保障，值得商榷。
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01民辦非養老機構的尷尬
建有近千間高品質老年公寓的上海“親和源”，是注冊于民政部門的民辦非企業單位(以下簡稱“民非”)，投資規模很大，管理服務水平也相當高。但其投資人對自己的尷尬處境不無困惑，曾對筆者說：“我們這個機構的名稱叫‘非男非女’(民辦非企業)，投資來自私人，性質屬于非營利……”面對他的調侃，筆者不敢深談，一深入，好多問題說不清。
依據《企業所得稅法實施條例》對非營利組織的定義和《民辦非企業單位登記管理暫行條例》的規定，“民非”機構面臨“五不”政策困境：首先，投資人(法規稱“投入人”)對該組織不享有任何財產權利；其次，不得分紅；第三，不能向銀行貸款；第四，不準設立分支機構；第五，許多機構不能獲得免稅優惠。
“民非”改革與社會企業潮流
歷來敢為人先的溫州市2012年10月份推出了“公益新政”：確認登記為“民非”的學校、醫療機構和養老機構，出資財產屬于出資人所有；投入滿5年后，在保證不撤資、不影響法人財產穩定的前提下，出資人產(股)權份額經單位決策機構和行業主管部門同意，可以轉讓、繼承、贈與；在扣除舉辦成本、預留單位發展基金以及提取其他有關費用后，尚有結余的，允許出資人取得一定的合理回報。
02社會資本收購非營利性養老機構的法律風險
與營利性經營主體的商業登記不同，民非機構在投資者權益的實現上存在諸多局限性，而且最為關鍵的是，不同于公司股權可以進行商業化估值，開辦者對民非機構到底享有哪些權益在法律上尚存在爭議，這也最終導致了在權益轉讓層面出現諸多技術障礙。因此，這也引出了投資者并購民非養老機構時最為核心的一個問題--收購的標的到底是什么？
在一般的公司收購中，常見的法律途徑是股權收購和資產收購，但這兩者在收購民非養老機構時都不能適用。對于前者，因為民非養老機構設立時在民政部門的登記內容是名稱、住所、宗旨和業務范圍、法定代表人或者單位負責人、舉辦者、開辦資金、業務主管單位等，沒有“舉辦者權益”登記這一項，大多數地方的登記部門也不受理“舉辦者變更”的登記事項，以至于收購方希望通過變更舉辦者登記信息的方式來實現轉讓缺乏法律依據；而對于后者，由于舉辦者設立民非機構時出資的財產被視為捐贈，其對于機構的資產沒有處分權，因此通過收購養老機構資產在技術上也欠缺可行性。
因此，實務中一種變通的方式是通過轉讓舉辦者權益的方式來簽訂交易合同。但這也僅僅解決了交易架構設計的第一步，還有更棘手的幾個問題需要在收購交易中予以厘清：
1、關于舉辦者權益
雖然上述十部委的實施意見中提到了出資者、捐贈者對養老機構的出資（捐贈）財產不享有所有權，但并非意味著舉辦者對機構實體不享有任何權益。目前，舉辦者權益在法律上尚沒有明確的定義，筆者較為認同的一種解釋是：舉辦者享有的是兼具人身性、財產性的權利與義務的綜合體，它是基于舉辦者的資格而享有的，包括推選決策機構決策人員以及參與重大事項的管理、獲得合理回報等一列權利、義務的總稱。那么，這樣的分析是否有可操作的依據呢？很多情況下還得看各個地方的政策。以杭州市的政策為例，我們注意到2014年的一個文件（《杭州市人民政府辦公廳關于鼓勵社會力量興辦養老服務機構的實施意見》）中將民辦非營利性養老機構的定義為一項有限產權，產權歸養老機構，但也賦予了投資者相關權益，主要體現在：
a、非營利性社會辦養老機構在扣除舉辦成本、預留單位發展基金以及提取其他有關費用后，如當年仍有收支結余，經養老機構內部決策機構同意并經審計符合規定的，可以從收支結余中提取一定比例用于獎勵舉辦人，年獎勵總額不超過以舉辦人累積出資額為基數的同期銀行一年期貸款基準利率2倍利息額；
b、投入滿5年后，在保證不撤資、不影響法人財產穩定和不改變性質用途的前提下，出資人產（股）權份額經養老機構內部決策機構同意，可以轉讓、贈與；
c、非營利性社會辦養老機構經依法清算后，舉辦人可將依法清償相關債務后的剩余財產變現，收回原始出資，其資產增值部分變現后主要用于當地社會福利發展，并可對舉辦人給予一次性獎勵，獎勵總額不超過變現部分的10%。
由此，筆者傾向于將舉辦者的財產權益理解為一項受限的權益，鑒于民非機構“非營利”的特征，該等權益在轉讓時受到限制，轉讓后原出資者是否能收回成本并獲取收益在政策層面仍然不明確。
2、轉讓合同的效力問題
如上文所述，舉辦者權益的轉讓是一項受限制的行為，那么如何確保轉讓合同的有效性成為了實務中一個難題。
首先，轉讓合同是否需要經過民政主管部門審批后生效？這一點在司法實踐中尚無先例。因此，我們只能參考與養老機構登記方式非常相似的民辦學校的舉辦權轉讓的相關規定。《民辦教育促進法》第54條就民辦學校舉辦者變更問題作了原則性規定，即“民辦學校舉辦者的變更，須由舉辦者提出，在進行財務清算后，經學校理事會或者董事會同意，報審批機關核準”。根據此規定，沒有經過上述內部決策和審批手續的民辦學校轉讓協議是無效的。
雖然在民非養老機構的相關規定中沒有發現類似的規定，但在一些地方性文件中我們仍然可以揣摩出一些端倪。以北京為例，開辦者在申請建設非營利性養老機構時要簽署一份承諾書，其中有一項便是“未經批準將不擅自轉讓養老機構”。雖然承諾書帶有很強的行政監管目的，但也從另一個側面告訴我們：沒有經過民政主管部門同意的舉辦者權益轉讓協議的效力存在很大風險。
在實踐中，由于無論是養老機構的業務主管民政部門，還是民非機構的登記部門社會團體管理局登記處，都對基于舉辦者權益轉讓合同申請的舉辦者登記變更持保守的態度，因此想要通過行政審批和許可的方式順利完成變更登記在很多地方很難操作。如此導致出讓方和受讓方往往不得不通過私下簽訂協議并支付價款的方式完成收購交易，此種情形下交易合同本身的效力將會存在很大的不確定性，對收購方來講，風險非常大。
此外，不容忽視的一點是，養老機構的收購價格一般都遠遠高于舉辦者的原始投入，即便根據一些國家和地方規定，舉辦者可以在退出時以一次性獎勵的方式獲得一定的增值回報，但這也是需要經過一定的審計、清算手續后才能進行，并且對回報的金額也有一定的限制。對于收購方而言，由于其無法找到合理的依據向出讓方支付一筆較大的交易對價（從財務角度看，收購方的此項現金支出無法在資產負債表上換來長期股權投資資產），因此雙方往往通過其他變通的方式進行資金安排，如此操作對于收購方財務管理的合規性而言，無疑也存在非常大的隱患。
